Một trong những phương thức chính để triển khai các thương vụ mua lại (hay còn gọi là M&A – Mergers and Acquisitions) các dự án trên thế giới cũng như Việt Nam chính là chuyển nhượng toàn bộ vốn góp/cổ phần của Công ty là chủ đầu tư của Dự án đó (sau đây gọi tắt là “Công ty Dự án”). Sau khi nắm quyền sở hữu 100% vốn của Công ty Dự án, Bên mua sẽ nắm toàn quyền phát triển Dự án thông qua vai trò chủ sở hữu và người nắm quyền điều hành tuyệt đối Công ty Dự án. Như vậy, Bên bán đã chuyển giao toàn bộ quyền đầu tư, phát triển Dự án, quyền sở hữu các tài sản dự án cho Bên mua thông qua giao dịch chuyển nhượng vốn của Công ty Dự án.
Có rất nhiều kỹ thuật pháp lý để triển khai M&A Công ty Dự án, bên cạnh phương thức truyền thống là bán trực tiếp toàn bộ vốn/cổ phần của Công ty Dự án, nhà đầu tư cũng có thể kết hợp nhiều phương thức tái tổ chức doanh nghiệp như: (i) hợp nhất/sáp nhập Công ty Dự án vào pháp nhân do Bên mua chỉ định, hoặc (ii) tách toàn bộ tài sản dự án thuộc sở hữu của Công ty Dự án sang một pháp nhân mới (Công ty Dự án mới). Và cuối cùng, để Bên mua hoàn toàn nắm quyền làm chủ Dự án, các giao dịch trên được hoàn tất bằng bước chuyển nhượng toàn bộ vốn/cổ phần của Công ty Dự án mới cho Bên mua.
Theo đó, dù thực hiện theo phương thức nào, chúng ta đều nhận thấy bản chất việc chuyển nhượng vốn/cổ phần (sau đây gọi tắt là “chuyển nhượng vốn”) của Công ty Dự án chính là chuyển nhượng toàn bộ quyền phát triển Dự án mà Công ty Dự án nắm giữ cho Bên mua. Như vậy, nếu hiểu “chuyển nhượng dự án” theo nghĩa rộng là tất cả các phương thức chuyển nhượng dẫn đến kết quả là một nhà đầu tư khác được nắm quyền phát triển dự án, thì chuyển nhượng vốn của Công ty Dự án chính là chuyển nhượng dự án.
Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam có mô tả, giải thích “chuyển nhượng dự án” theo cách đó hay không? Việc chuyển nhượng vốn của Công ty Dự án có phải là “chuyển nhượng dự án” theo quy định của pháp luật đầu tư, pháp luật kinh doanh bất động sản và các đạo luật khác hay không? Đáp án cho câu hỏi này ảnh hưởng trực tiếp đến nghĩa vụ của Bên mua và Bên bán khi tham gia các giao dịch điển hình và hết sức phổ biến kể trên, đặc biệt là nghĩa vụ hết sức nặng nề gắn với giao dịch chuyển nhượng dự án là nộp thuế thu nhập do chuyển nhượng dự án. Câu trả lời cho vấn đề này cũng quyết định tính khả thi của các phương án chuyển dịch dự án thông qua M&A Công ty Dự án, nhất là trong mảng đầu tư nước ngoài, khi các nhà đầu tư luôn quyết định đầu tư trên cơ sở cân nhắc các chỉ số minh bạch của chính sách pháp luật cũng như việc thực thi trên thực tế.
“Chuyển nhượng dự án” – nội hàm pháp lý
“Chuyển nhượng dự án” hiện đang tồn tại như một chế định với các quy định nằm rải rác tại Luật đầu tư, Luật kinh doanh bất động sản (LKDBĐS), Luật thuế và các văn bản hướng dẫn liên quan. Các luật này không đưa ra khái niệm cho giao dịch chuyển nhượng dự án, việc này trực tiếp dẫn đến hệ quả là có nhiều sự nhầm lẫn giữa chuyển nhượng dự án và các phương thức chuyển nhượng các tài sản/quyền tài sản liên quan.
Tuy nhiên, mặc dù chưa có định nghĩa cụ thể, giao dịch “chuyển nhượng dự án” cũng đã được phác họa cơ bản thông qua các quy định chi tiết sau đây:
- Đối tượng chuyển nhượng: là “toàn bộ dự án” hoặc “một phần dự án” (Điều 45.1 Luật đầu tư năm 2020 và Điều 46.1 Luật đầu tư năm 2020; Điều 48.1 LKDBĐS năm 2014).
- Điều kiện chuyển nhượng dự án: Các điều kiện cơ bản được quy định tại Điều 45 Luật đầu tư năm 2014 (từ ngày 01/01/2021 sẽ được thay thế bằng Điều 48 Luật đầu tư năm 2020) tập trung vào đối tượng chuyển nhượng là dự án (hoặc phần dự án) chuyển nhượng, nhằm dự án không bị cấm chuyển nhượng theo các quy định liên quan. LKDBĐS bổ sung thêm điều kiện dự án (hoặc phần dự án) phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và yêu cầu Bên nhận chuyển nhượng phải đáp ứng một số điều kiện về năng lực vốn và tài chính nhất định trước khi nhận chuyển nhượng (Khoản 2, 3 Điều 49 LKDBĐS).
- Quyền và nghĩa vụ của các bên: Bên nhận chuyển nhượng sẽ trở thành chủ đầu tư mới của dự án, kế thừa toàn bộ quyền và nghĩa vụ của chủ đầu tư cũ và tiếp tục triển khai đầu tư xây dựng, kinh doanh dự án theo đúng tiến độ, nội dung của dự án đã được phê duyệt (theo Điều 52 Luật kinh doanh bất động sản).
- Thủ tục chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ dự án: Việc chuyển nhượng dự án dẫn đến Bên nhận chuyển nhượng sẽ thay cho Bên chuyển nhượng trở thành chủ đầu tư chính thức của Dự án, do đó đối với các dự án thuộc diện có chấp thuận chủ trương đầu tư và/hoặc Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, chủ đầu tư phải thực hiện thủ tục điều chỉnh dự án đầu tư tại cơ quan cấp phép đầu tư theo quy định Điều 37 Nghị định số 118/2015/NĐ-CP, riêng dự án bất động sản thực hiện theo Điều 12, 13, 14 Nghị định số 76/2015/NĐ-CP. Trong thành phần hồ sơ điều chỉnh dự án do chuyển nhượng dự án luôn bắt buộc phải có Hợp đồng chuyển nhượng dự án giữa Bên Bán và Bên Mua.
Đối với dự án đầu tư không thuộc trường hợp trên, việc chuyển nhượng dự án đầu tư hoặc chuyển quyền sở hữu tài sản cho nhà đầu tư tiếp nhận dự án đầu tư sau khi chuyển nhượng thực hiện theo quy định của pháp luật về dân sự, doanh nghiệp, kinh doanh bất động sản và quy định khác của pháp luật có liên quan.
- Nghĩa vụ thuế của nhà đầu tư liên quan đến giá trị chuyển nhượng Dự án: Trường hợp chuyển nhượng dự án phát sinh thu nhập, nhà đầu tư chuyển nhượng dự án đầu tư thực hiện nghĩa vụ nộp thuế theo quy định của pháp luật. Thu nhập tính thuế từ giao dịch chuyển nhượng dự án phải được hướng dẫn kê khai và nộp thuế theo quy định và cơ chế riêng và độc lập so với nộp thuế thu nhập từ chuyển nhượng vốn hay cổ phần của doanh nghiệp.
Chuyển nhượng vốn của Công ty Dự án không phải là chuyển nhượng dự án
Phần phân tích trên đây cho thấy rằng pháp luật Việt Nam tiếp cận khái niệm “chuyển nhượng dự án” theo phương diện một giao dịch chuyển nhượng với đối tượng chính là dự án/phần dự án được chuyển nhượng. Có thể thấy rằng, quy định cụ thể của luật đã giới hạn “chuyển nhượng dự án” theo nghĩa hẹp và có sự phân biệt tương đối rõ ràng đối với giao dịch chuyển nhượng các đối tượng khác, bao gồm cả chuyển nhượng vốn. Như vậy, câu trả lời đã khá rõ ràng, theo pháp luật Việt Nam, chuyển nhượng vốn của Công ty Dự án không phải là chuyển nhượng dự án. Theo đó, giao dịch chuyển nhượng vốn của Công ty Dự án cần được xử lý đúng với trình tự thủ tục thông báo/đăng ký, thanh toán các nghĩa vụ thuế… của giao dịch chuyển nhượng vốn.
Trong vai trò là người xây dựng chính sách, các nhà làm luật Việt Nam không hề nhầm lẫn 02 phương thức này, do đó, Luật đầu tư đã xây dựng hai cơ chế riêng cho 02 loại giao dịch chuyển nhượng dự án và chuyển nhượng vốn. Tại Luật đầu tư năm 2020 (sẽ có hiệu lực ngày 01/01/2021), chuyển nhượng dự án được quy định riêng biệt và cụ thể tại Điều 46, còn giao dịch đầu tư thông qua nhận chuyển nhượng vốn được công nhận là một hình thức đầu tư chính thức tại Điều 21.2, Điều 24, 25, 26 (nhà đầu tư chỉ cần đăng ký với cơ quan có thẩm quyền khi giao dịch chuyển nhượng vốn thuộc một trong các trường hợp quy định tại Điều 26.2)[1]. Việc phân định rõ ràng như vậy cũng tương tự như Luật đầu tư năm 2014. Như vậy, sự nhầm lẫn hai chế định này (nếu có) chỉ là trong quá trình thi hành pháp luật, do các nhà đầu tư và thậm chí là các cơ quan quản lý có thẩm quyền chưa nắm rõ bản chất pháp lý của 02 phương thức.
Quan điểm của một số cơ quan quản lý và các hệ lụy đi kèm
Mặc dù quy định của pháp luật như vậy, hiện thực phổ biến hiện nay là nhiều cơ quan quản lý có thẩm quyền từ trung ương đến địa phương thường đưa ra kết luận các giao dịch chuyển nhượng vốn của Công ty Dự án (bao gồm cả việc tái cơ cấu Công ty Dự án) chính là chuyển nhượng dự án. Thực trạng này có thể bắt nguồn từ việc nhà quản lý không nắm rõ nội hàm của chế định chuyển nhượng dự án, chuyển nhượng vốn, cũng như các biện pháp tái cơ cấu doanh nghiệp theo luật doanh nghiệp cùng hệ quả của mỗi trường hợp, nhưng cũng có thể bắt nguồn từ tư duy sợ trách nhiệm, “bắt nhầm còn hơn bỏ sót”. Việc buộc nhà đầu tư phải thực hiện thêm các nghĩa vụ của giao dịch chuyển nhượng dự án (mặc dù họ chỉ thực hiện giao dịch chuyển nhượng vốn) có thể là gánh nặng cho nhà đầu tư, nhưng sẽ tránh được rủi ro cho các nhà quản lý nếu sau này vụ việc bị đánh giá lại và cơ quan quản lý cấp cao hơn cũng cho rằng cần xử lý giao dịch vốn theo cơ chế của chuyển nhượng dự án.
Với quan điểm như trên, một số trường hợp, cơ quan chức năng buộc Bên Bán nộp thêm một khoản thuế thu nhập tương ứng với giá trị chuyển nhượng dự án được ấn định. Việc này là không hợp lý khi các Bên đã thực hiện nghĩa vụ thuế một lần khi chuyển nhượng vốn của Công ty Dự án. Về nguyên tắc, giá trị chuyển nhượng vốn/cổ phần của Công ty Dự án được xác định trên cơ sở định giá toàn bộ tài sản của công ty đó, bao gồm các tài sản đã cấu thành tại Dự án và quyền đầu tư phát triển Dự án. Do đó, việc ấn định một khoản thuế chuyển nhượng dự án và yêu cầu nhà đầu tư phải nộp bổ sung (trong một số trường hợp đi kèm cả khoản phạt do không thực hiện nghĩa vụ nộp thuế đúng thời hạn) là không hợp lý. Bên cạnh đó, ngay cả khi Nhà đầu tư chấp nhận việc nộp thuế chuyển nhượng dự án, cần kê khai và thanh toán các khoản thuế ấn định này theo phương thức nào cũng là một vấn đề nan giải khi không có các tài liệu cần thiết theo quy định. Đó là chưa kể đến giá trị khoản thuế bị ấn định thường là một khoản khổng lồ, đặc biệt là trường hợp dự án bất động sản giá trị lớn, khoản thuế chuyển nhượng dự án bị buộc nộp bổ sung có thể dẫn đến hậu quả phá sản cho doanh nghiệp.
Tại một số địa phương, Cơ quan có thẩm quyền yêu cầu Nhà đầu tư phải cung cấp Hợp đồng chuyển nhượng dự án khi làm thủ tục cập nhật các thông tin Dự án sau khi chuyển nhượng vốn hoặc tái cơ cấu lại doanh nghiệp. Trên thực tế nhiều nhà đầu tư đã gặp phải những yêu cầu “bất khả thi” như vậy khi họ không hề trực tiếp mua bán dự án/phần dự án nào và đương nhiên không thể xác lập Hợp đồng chuyển nhượng dự án để cung cấp theo yêu cầu được. Nguyên nhân bắt nguồn từ việc cán bộ quản lý không nắm rõ bản chất của chế định chuyển nhượng dự án trong luật đầu tư và các hệ luật liên quan.
Một mặt khác, theo xu hướng quy định tương đối mở của Luật doanh nghiệp hiện nay, việc thực hiện các giao dịch chuyển nhượng vốn thông thường trong doanh nghiệp không cần phải thông báo lên Phòng đăng ký kinh doanh – Sở Kế hoạch Đầu tư. Theo quy định này, trong hầu hết các trường hợp Công ty Dự án có sự thay đổi cổ đông/thành viên góp vốn do chuyển nhượng vốn (trừ các trường hợp Luật bắt buộc phải đăng ký quy định tại Luật đầu tư và Luật doanh nghiệp), sẽ không có cơ quan quản lý nào đánh giá lại năng lực chủ đầu tư trong tình trạng “bình cũ rượu mới” (Công ty Dự án chỉ còn cái vỏ cũ còn toàn bộ nhà đầu tư đã thay đổi). Bởi vậy, tại một số tỉnh, cơ quan quản lý đầu tư và UBND tỉnh đã xây dựng một số quy định nội bộ áp dụng trong phạm vi địa phương đó, theo đó hạn chế một cách triệt để các giao dịch chuyển nhượng vốn của Công ty Dự án, hoặc các giao dịch tái cấu trúc Công ty Dự án trừ khi có văn bản phê duyệt chủ trương của UBND tỉnh. Nhìn từ góc độ quan điểm của cơ quan quản lý Nhà nước, việc hạn chế các giao dịch này góp phần tránh các rủi ro Dự án sẽ bị chậm tiến độ, bị tạm dừng, chấm dứt.. do Nhà đầu tư mới (Bên mua) không đủ năng lực thực hiện Dự án vẫn được sở hữu Công ty Dự án mà không trải qua các bước thẩm định của cơ quan quản lý đầu tư. Tuy nhiên, các chính sách như vậy hiện chưa có căn cứ pháp lý xác đáng để thực hiện, mà hầu như chỉ được thực hiện như một tiền lệ tại một vài địa phương nhất định, và trên thực tế cũng đang để lại nhiều hệ quả phiền toái cũng như vi phạm quyền thực hiện các giao dịch kinh doanh hợp pháp của nhà đầu tư.
Các trường hợp được liệt kê trên đây chỉ là một số trong rất nhiều biến thể muôn hình vạn trạng của các địa phương khi triển khai các thủ tục liên quan đến chuyển nhượng vốn của Công ty Dự án. Trong hầu hết trường hợp, quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư đều bị xâm phạm ít hoặc nhiều, dù cho cơ quan quản lý Nhà nước có lý do hợp lý để triển khai các yêu cầu đó hay không. Nhiều trường hợp, hậu quả xảy đến cho nhà đầu tư là vô cùng nghiêm trọng. Đồng thời, hiện trạng này cũng đang hàng ngày hàng giờ ảnh hưởng đến sức hút của môi trường đầu tư Việt Nam, gián tiếp tác động đến tăng trưởng kinh tế nói chung trên phạm vi toàn quốc.
Phần kết
Việc hiểu đúng và phân biệt rõ giữa chuyển nhượng dự án và các phương thức khác để chuyển giao quyền phát triển dự án, bao gồm cả chuyển nhượng vốn của Công ty Dự án là điều hết sức cần thiết để cơ quan có thẩm quyền giải quyết các tình huống liên quan, tránh các sai sót, nhầm lẫn không đáng có, làm tổn hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp. Đồng thời, đây là cách duy nhất để nhà đầu tư triển khai các biện pháp tự bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình khi gặp phải các tình huống “trớ trêu” trên thực tế như đã mô tả phần nào tại phần trên đây.
Bên cạnh đó, thiết nghĩ, Luật đầu tư và Luật doanh nghiệp nên bổ sung một thủ tục riêng biệt cho việc chuyển nhượng vốn của Công ty Dự án, theo đó nên buộc các bên tham gia giao dịch chuyển nhượng vốn/cổ phần tại Công ty Dự án phải thực hiện thủ tục đăng ký giao dịch tại cơ quan đã cấp phép đầu tư để cơ quan này có căn cứ pháp lý rõ ràng để kiểm soát trực tiếp, sát sao việc thay đổi nhà đầu tư Dự án. Phạm vi áp dụng quy định này có thể giới hạn trong giao dịch chuyển nhượng vốn của các Công ty có dự án thuộc diện buộc phải được chấp thuận chủ trương đầu tư hoặc Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (hoặc tài liệu tương đương). Thủ tục này sẽ giúp hạn chế tình trạng chuyển nhượng vốn không kiểm soát của Công ty Dự án, gây ra các hệ quả không thể khắc phục được với quá trình thực hiện Dự án, đồng thời cung cấp căn cứ pháp lý hợp pháp cho cơ quan có thẩm quyền thực hiện nhiệm vụ thẩm định đầu tư, tránh việc cơ quan địa phương phải tự mình sáng tác ra các chính sách nội bộ để bảo vệ mình nhưng lại gây khó cho nhà đầu tư.
Luật sư Nguyễn Quỳnh Nga
[1] Trong trường hợp dự án có vốn đầu tư nước ngoài được cấp GCN (đăng ký) đầu tư (IC) trong đó có ghi nhận thông tin chi tiết của các Nhà đầu tư – cũng là chủ sở hữu của Công ty Dự án, khi các Nhà đầu tư này chuyển nhượng vốn sẽ phải thực hiện thủ tục thay đổi Nhà đầu tư trên IC, tuy nhiên do đây chỉ là ngoại lệ cho vấn đề hình thức của IC tại từng thời điểm, nên bài viết này tạm xếp thành ngoại lệ không làm ảnh hưởng đến nguyên tắc chung.